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圈套式行政执法研究
来源:杭州律师 作者:admin 更新时间:2018-1-16 15:37:57 点击数:

【作者简介】关保英,上海政法学院教授,博士生导师。

【文章来源】原载《东方法学》2018年第1期,转载自“东方法学”公号。


内容摘要:圈套式行政执法是我国行政法治实践中一种非常典型的非理性和违法执法现象,它破坏法治连贯性、损坏政府形象、降低行政公信力、侵犯行政相对人权益等等。如何建构良好的行政执法体系以解决圈套式行政执法,是学界必须予以重视的问题。要从根本上解决圈套式行政执法,必须建立执法与决策的对接制度,从源头上防止圈套式行政执法的滋生;建立行政执法承诺制,重构行政主体和行政相对人之间的诚信制度;建立行政执法介入制度,让第三方主体、利害关系人介入或者其他社会主体介入;建立行政执法全方位问责制度,使权益受损的行政相对人获得赔偿或补偿,或获得其他精神上的安慰。总之,应当建立综合性的治理机制。


关键词:圈套式执法;行政执法;行政执法承诺制;问责制


  行政执法是行政法治的核心问题,它也是有关法律实施的理念和制度在行政法治中的体现。说到底,行政执法的状况决定着一国行政法治的总体水平。在我国的行政法治体系中行政执法还存在着一系列非理性和违法执法的问题,其中圈套式行政执法就是较为典型的表现形式,其已经给我国行政法治带来了巨大弊害。为此,如何建构良好的行政执法体系从而解决圈套式行政执法问题,就是我国学界和实务界不可回避的责任。但到目前为止,关于圈套式行政执法尚未有系统研究。


  一、圈套式行政执法基本含义


  圈套式行政执法是指行政主体在行政执法中有意识的为行政相对人设置陷阱,并诱使其实施违法行为,最终采用相关的行政制裁手段予以处置的行为。对该定义的认知,应当把握下列切入点:其一,圈套式行政执法是发生在行政执法中的现象。行政法治是一个制度序列,在这个制度序列中,包括行政立法、行政执法、行政法治保障、行政救济等若干环节,圈套式行政执法在行政法治中处在行政执法这一环节上。换言之,圈套式行政执法的概念以及行为方式的确定必须与行政执法的大概念放置在一起进行考量。行政执法是圈套式行政执法的限定词,而圈套式行政执法寓于行政执法之中。在我国,尽管行政法治是一个有机的整体,但无论理论层面还是实践层面上,行政执法与行政立法、行政法治保障和行政救济都是有严格区别的,都有着界限上的划分。对圈套式行政执法的理解必须放在行政执法的大背景之下,这是第一个切入点,也是我们研究圈套式行政执法的基本空间。其二,圈套式行政执法是与法治体系对抗的执法。法治体系,尤其行政法治体系是一个有机的体系构成,一个行为方式或者一个行为结果能够存在于行政法治体系之中,就因为它与行政法治体系保持了逻辑上的正当性,它支持了法治体系总的体系目标。这种一致性才保证了一国法治与行政法治的良性运行。而圈套式行政执法则没有能够与行政法治体系予以契合,深而论之,它是行政法治体系的对立物。如果我们用执法异化的概念来表述圈套式行政执法的话,是比较合理的,因为这种执法背离了行政法治大系统。在行政法治实践中,圈套式行政执法对行政法治体系的对抗是非常明显的,因为它没有能够很好地促成行政法治体系目标的实现,反而阻滞了行政法治的运行过程。这个切入点也是十分关键的,也是我们对圈套式行政执法的一个定性。其三,圈套式行政执法是缺失正式追责机制的执法。执法行为是由行政主体实施的,而它的实施带有强烈的主观色彩,如果行政实在法都对这种主观性及其带来的风险有了充分的认识,便在相关的行政法制度中设置了有关非理性执法及其责任追究机制。当然,在现代法治发达国家,这种责任的设置是一个深层次的法理问题,正如有学者对英国赔偿制度所作的评判:“英国现当代的行政赔偿制度,即对于公共当局及英王的侵权责任的追诉,在观念上经历了一个从个人责任到代理责任,直到英王责任的过渡过程。”我国行政实在法在制度设计中也有类似的内容。例如,我国行政复议法和行政诉讼法就规定了行政执法中的权力滥用、行政执法中的超越职权、行政执法中的程序瑕疵等不当的执法形式及其责任追究。正是这些较为确定和对应的责任,保证了我国行政执法总体上的规范性。然而,圈套式行政执法则没有设置相应的责任追究形式,行政实在法之所以没能够设置圈套式行政执法的责任及其追究形式,其原因和理由我们不得而知。需要注意的是,圈套式行政执法并不因为行政实在法缺失对等的责任形式就没有在行政法治实践中存在过。恰恰相反,我国近年来的行政执法实践中,圈套式行政执法是普遍存在的,例如,钓鱼执法、引诱违法等。上列三个方面是对圈套式行政执法及其概念认知的关键之所在,如果我们将问题予以细化,就可以看出圈套式行政执法还有下列深层次的属性。


  第一,它是违法行政执法。行政执法违法是就行政主体的违法行为而论的,行政主体的违法行为通常表现为实体上的违法和程序上的违法:“行政违法是行为人违反公共安全和秩序方面的行政法义务,所实施的符合构成要件的、违法的、有过错的轻微违法行为。”无论是前者还是后者,通常都有一个确切的概念或者行为方式。例如,行政主体违反某一行政实体法为行政相对人设定义务,行政主体违反某一行政实体法为行政相对人赋予权利,行政主体违反某一行政实体法对行政相对人进行制裁;还如行政主体在不遵循程序规则的情况下实施行政行为。行政违法的概念是确定的,在行政实在法中行政违法的行为方式也都是具体的。那么,圈套式行政执法是否也与一般意义上的行政违法相对应呢?首先,圈套式行政执法由于与行政法治体系大系统相对抗,所以它的违法属性是毋庸置疑的,但圈套式行政执法与一般意义的行政违法又存在着差异,这个差异表现为,一般意义上的行政违法所违反的是行政法中的具体规范或者具体的行为规则,而圈套式行政执法则违反的是行政法的法律原则。我们知道,行政法的法律原则分成诸多层次,通常人们将行政合法性原则和行政合理性原则定性为行政法的两大基本原则,而在行政法的不同范畴中也存在着相应的行政法原则,如行政组织法原则,行政行为法原则,行政救济法原则等。不同的行政法典则也存在着不同的行政法原则,如行政处罚法就设置了有关行政处罚的原则,道路交通安全法在总则部分也确立了该法的相关法律原则。这些法律原则在行政法治中有着不同的功能,它们能够对行政法典则和规范进行整合,能够将行政法中的规范与行政法体系予以有机地串联,同时,这些原则也能够成为行政执法主体的行为规则。圈套式行政执法在绝大多数情况下所违反的是行政法的法律原则,因为圈套式行政执法及其责任形式在行政法规则中还没有得到体现,但圈套式行政执法必然是行政法治的对立物。


  第二,它是主观性行政执法。行政执法与行政法的适用是分不开的。行政法适用的概念既是一个学理概念也是一个在法治实践中规范化的概念。它指的是行政主体将行政法案件事实与行政法规范予以结合的行为。一方面,在行政法治实践中发生了一定的案件事实,而这些案件事实同时触动了行政实在法。另一方面,行政主体在这个过程中有一个主观上的判断,有一个对案件事实和法律规范的认知。这就决定了行政执法也罢,行政法的适用也罢,是主观与客观的统一,而客观是第一性的,主观则是第二性的,两者不可以分割。一个理性的行政执法必须做到上列两个方面的有机统一,而圈套式行政执法则在行政法适用的主观性与客观性之间设置了障碍,或者仅仅将行政执法的注意力集中在主观性一面,而去除了客观性的一面。这种主观性主要表现为行政主体没有充分考虑行政法典则和规范的规定,更没有考虑行政法治的相关原则。而对于发生在行政法治实践中的案件事实,也疏忽。


  第三,它是受不良动机驱动的行政执法。行政执法是行政主体的行为,行政主体是由行政公职人员组成的,在行政主体中有行政主管人员、直接责任人员,也有相关的行政领导人员等。通常认为,行政执法行为具有客观性,这个认知是没有错的,但同时行政执法必然存在着一定的心理机制,即便在一个正当的行政执法行为中,这种心理机制也是客观存在的。正当行政执法中的心理机制是与法治精神相契合的心理机制,而不是违反法治精神和法治体系的心理机制。圈套式行政执法中,行政主体存在较大的不良认知,这种认知可以视为圈套式行政执法的行为动机,在有些情况下,该行为动机是一种认识上的误区。而在另一种情况下,这种行为动机则可能是行政主体中的领导人员、主管人员或者直接责任人员有关偏失于行政目标的心理状态,甚至是对行政系统中的群体或者个体利益的追逐。亚里士多德曾言:“当一个城邦依据平等原则,有相同身份的人组成政治体系时,公民(城邦组成分子)们自然认为他们大家应该轮流执掌治理的职司(的职司主要是致力于被统治者的利益,所以这些衣物应该有大众轮流分担,而统治者作为公民团体中的一员,也附带地获得共同的利益)。这原来是一个合乎自然的制度,当初,人们各自设想,在我担当这种义务的时期,既然照顾到他人的利益,那么轮着他人执政时期,也一定会照顾到我的利益。如今,情况已不是这样。动心于当官所得的便宜以及从管理公共财物中所获的残余或侵蚀,人们就希冀久居要津。这类公职人员好像被病魔所缠,必须求救与管事(一旦失官,便憔悴不堪);总之,看到这些人争权夺利的狂热,不能不想起这些情况实际是病态。”在行政法制度中,人们所强调的是有关的行为后果,而对于行政主体的不良动机问题则较少关注,尤其在行政实在法中,有关行政人员的责任追究常常仅体现于行为方面。但需要强调的是,圈套式行政执法存在着较大的执法主体上的不良动机,甚至可以说这种不良动机是形成圈套式行政执法的基础条件,它也必然成为圈套式行政执法的本质属性之一。


  第四,它是侵害行政相对人利益的行政执法。违法执法或者不当执法在客观上可以表现为两个方面的有害性。第一个有害性在于它对法治体系的侵害,对法治大系统及其运行所造成的障碍。例如,行政主体违法执法的情形下,降低了行政系统的行政公信力,尤其破坏了行政管理秩序。第二个有害性则是对行政相对人权益的侵害。行政执法行为发生在行政主体与行政相对人之间,在整个行政执法过程中,行政主体起主导作用,而行政相对人在执法关系中是相对被动的,甚至是行政执法中的弱势一方。圈套式行政执法的行为危害首先体现于它对行政相对人权益的侵害,它或者侵犯了行政相对人的物质权益,或者侵犯了行政相对人的精神权益,或者在程序上给行政相对人带来了麻烦,或者直接侵害了行政相对人实体上的利益等。至于圈套式行政执法是否侵犯行政管理秩序,应当作出肯定的回答。但与侵犯行政相对人权益相比,其对行政管理秩序的侵犯是相对间接的。概而论之,在圈套式行政执法中,行政主体所设置的陷阱是针对于行政相对人的,而不是针对行政规范的,所引诱的规范对象也是行政相对人,而非其他国家机关。


  二、圈套式行政执法的行为表现


  圈套式行政执法的行为表现及其梳理,必须与三个概念结合起来。一是与行政职权结合起来。行政职权是指行政主体通过宪法和法律的规定而享有的行政权力。行政职权是行政权力的表现,它在行政法治实践中可能会表现为相关的权利和义务,但作为一种职权,主要是以单方意志的形式体现出来的。这种单方意志是在行政高权的作用下而为之的,具体表现为行政主体通过它可以为行政相对人设定义务,可以改变行政相对人的权益关系。关于行政职权,我国《宪法》第89条和第107条都有较为详细的规定。圈套式行政执法行为表现的研究必须与行政职权予以结合,一定意义上讲,行政职权的属性是产生圈套式行政执法的诱因,因为行政职权突出了行政高权,而某种权力如果以行政高权的形式体现出来,它所受到约束也就相对较少。二是与行政过程结合起来,行政过程是对行政职权运行的表述,也是对行政法治及其实现环节的描述。那么,在理论上或者实践上,行政过程与行政法治究竟是什么关系呢?笔者认为,行政法治体现于行政过程之中,而行政过程则必须受行政法治的规范和制约。一个行政过程若游离于行政法治之外,它就是非理性的。行政引诱违法存在于行政过程之中,而这样的行政过程是不受行政法规范约束的过程,当我们要对行政引诱违法的表现形式作出梳理时,行政过程这个概念绝对不可以忽视。三是与行政行为结合起来。行政职权、行政过程、行政行为究竟是什么关系,我国学界鲜有研究。行政职权是由宪法和法律赋予的,为行政主体所专属,行政主体只有在享有到行政职权的前提下,才能够进入行政过程,以此而论,行政职权是行政过程的逻辑前提。行政行为则可以说是行政过程的末端,它以行政职权为基础,而作为行为的顺序它处在行政过程的末端,正是行政行为将行政主体与行政相对人作了有机的结合。行政实在法在对行政过程或者行政职权进行规范时,基本都将问题的焦点集中在行政行为上,以我国行政六法为例,都是围绕行政行为展开的。圈套式行政执法发生的每一个场合都必然体现为具体行政行为。上列三个概念与圈套式行政执法有着牵连性的联系,圈套式行政执法的行为表现或者是对行政职权的不当运用,或者是行政过程的相对阻滞,或者是行政行为的非理性化等。在行政法治实践中,较为常见圈套式行政执法主要有下列方面:


  第一,承诺利益的圈套式行政执法。行政相对人的行为与行政主体的行为虽然属于两个不同的范畴,但他们共同存在于行政过程中。换句话说,我们研究行政过程中的一个行政执法时,我们既不能够仅仅对行政行为进行考量,也不能够仅仅对行政相对人的行为进行考量,因为两者本身就存在于行政过程这个统一体之中。具体地讲,行政相对人所实施的有些行为,是在行政主体实施了某种行政行为之后才发生的。当然,行政相对人绝大多数行为可能是出于自发或自愿的,若由于行政主体的行为而引发了行政相对人的行为,此时,行政主体就应该对行政相对人这种行为的发生负一定的责任。遗憾的是,行政法学理论中有关行政主体行为与行政相对人行为关系的研究还是一个巨大的理论空缺。在承诺利益的圈套式行政执法中,行政主体首先对行政相对人实施了一个行政承诺行为,行政主体行为是行政相对人相应行为的前提条件,而且行政主体这个行为对行政相对人有着巨大的诱惑力,因为它给行政相对人设置了一个利益上的追求目标。而当行政相对人依据行政主体所承诺的利益实施某一行为时,该行为可能已经违反了行政实在法,或者该行为已经掉入了行政系统事先所设置的陷阱之中。例如,在一些行政许可中,行政主体承诺行政相对人通过实施某种许可范畴内的行为就可以获得相应的物质利益,而当行政相对人依行政主体的承诺实施个体行为时,该行为可能已经违反了某一个行政实体法,或者违反了行政许可法的有关原则和规则,进而行政主体就实施下一步的行政执法行为,并通过这种执法行为对行政相对人进行制裁。在行政法治实践中,行政主体承诺利益往往具有极大的隐含性。因为行政主体往往不会通过正式的法律程序作出这样的承诺,而是通过口头形式,或者通过其他间接承诺的方式,在行政法治实践中,有关政绩的行政执法常常都属于这种表现形式。


  第二,放水养鱼的圈套式行政执法。“放水养鱼”仅从字面意思看,是一个褒义词,它指的是某个主体为了获得一定的利益首先要作出相应的投入,并在这种投入中进行投入和绩效的评估,使其利益最大化。在行政执法中,人们对放水养鱼的称谓则是贬义的,它指的是行政主体对于行政相对人较小的违法行为常常不予理睬,而让行政相对人继续实施这样的违法行为。行政主体在这个过程中具有极大的主动性,常常监控着行政相对人实施这种较小违法行为的过程。待该违法行为产生较大的危害后果,甚至成为法治实践中的行政事件时,行政主体才选择出手,至于什么时候出手,怎样出手,都是由行政主体自行判断和决定的。例如,在某市就曾出现过一个违章车辆一次性被罚款150万元的行政处罚执法,该违章车辆每天经过一个禁行路段,按照理性的行政执法,执法机关应该在该违法行为发生的每一次作出一个行政处罚行为,然而,行政执法机关明明知道当事人每天实施同样的违法行为,但等到积累了两年之后才对该当事人实施处罚,这样便一次性可以罚款150多万元,这是典型的放水养鱼的行政执法。因为当事人每天实施的违法行为如果要罚款的话可能最高不超过200元,但如果通过放水养鱼,便可以罚150万元。这对于行政相对人而言就是一种圈套式行政执法,因为行政主体通过放水养鱼给行政相对人设置了圈套。


  第三,默认不法的圈套式行政执法。行政相对人对法律的认知与行政主体对法律的认知是不可以同日而语的,从法律实施的角度讲,法律不会因为行政相对人错误的法律认知而免除他的法律责任,这是法律实施的基本原理。尽管在日常生活中人们都讲到不知者不为过,但不知者不为过这个谚语仅仅能够存在于现实生活中,而不能够存在于法律制度中。对于行政法治而论,行政主体是熟知的,至少是应当熟知的;而行政相对人由于各种各样的原因,并不一定熟知行政法的相关内容,尤其一些细小的法治环节行政相对人往往是不知情的,而行政主体就应该承担一种让行政相对人知晓行政法内容及其细小环节的责任,应当履行这样的义务。但是,行政执法中存在着这样一种现象,那就是行政主体对于行政相对人的违法行为常常予以默认,即便是在对行政相对人实施行政处罚时,也允许其继续实施相应的行政违法。例如,在行政相对人超高进行机动车运营时行政主体往往采取处以罚款的处罚形式,而没有同时对超高的物体作出处置。即是说,行政主体默认这种超高违法行为的继续存在。而进一步的发展便是行政主体对行政相对人的更加严厉的处罚,这个处罚也许不是由原处罚机关实施的。但就行政系统而论,这个处罚仍然是归为一体的,对行政相对人而论,这种处罚结果也是实实在在的。行政执法中,默认违法大量存在,使行政相对人必然产生错误的法律认知,尤其产生对行政主体执法态度的错误认知。行政主体这种默认不法圈套式行政执法有些出于不良动机,有些则是行政法制度设计中的不严谨。


  第四,执法选择的圈套式行政执法。选择性行政执法由于在我国行政法治实践中普遍存在,这便引起了学界的高度关注。笔者注意到,学界将选择性行政执法作为独立的非法执法行为予以对待,这似乎是有道理的。而在笔者看来,选择性行政执法应当是圈套式行政执法的类型之一。或者说,从不同的视角进行观察,可以将选择性行政执法归到圈套式行政执法中来。选择性行政执法是行政主体违背了法治统一原则,在不同的区域采取了不同的执法措施,在不同的时间段采取了不同的执法措施,对不同的当事人采取了不同的执法措施,对同一行为方式采取了不同的执法措施等等。选择性执法是行政主体对执法过程进行选择,它的选择没有使执法行为与违法行为完全对应。恰恰相反,它的选择是基于自身的主观判断,甚至基于行政执法人员的好恶等。由于选择性执法忽冷忽热,畸轻畸重,常常使行政相对人对某种行为是否违法作出错误的判断例如,某一路段是否能够停车,有些交通管理机关可能采取对特定时段停车予以处罚的措施,而其他时段则不予处罚。行政相对人会误认为该路段是合法停车的路段,而当其实施某一停车行为时可能会带来交通机关的处罚。这种选择性的行政执法为行政相对人设置了巨大的圈套,行政相对人一旦进入这一圈套就必然会承担法律责任。


  三、圈套式行政执法的弊害


  2016年全国两会上部分人大代表和政协委员对我国的依法行政进行了热烈讨论,一些人大代表认为,我国行政法治中还存在着三种较为明显的违反依法行政精神的治理状况。


        一是行政法治中的人治。人治和法治本来是早已解决了的理论和实践问题,即是说,在法治国家,人治是不可以选择的。而目前我国行政法治实践中还存在着人治的现象,就是有些行政领导人员或者手上握有行政权力的公职人员,乐于在法外行使职权,乐于将个人意志和个人利益加入到执法行为中。人治对于行政法治的危害毋须证明,因为它与行政法治、与依法行政是完全对立的。


        二是行政法治中的政策治。政策与法律的关系本是泾渭分明的,即法律是由规范性的法律文本体现出来的,它是国家意志的体现,具有非常强的公定力、拘束力和执行力。“一般而言,行政行为一经作出,就具有公定力、拘束力和执行力,这是所有行政行为所必定具有的法律效力,不具有这种法律效力便不能称其为行政行为。有些行政行为除了具有前述效力外,还具有不可变更力和不可争力。”政策或者出于执政党或者出于行政系统。在通常情况下,政策应当与法律保持和谐关系,在我国的法治理论中,强调政策是法律的灵魂,而法律是政策的具体化。需要指出的是,由于我国政治体系的复杂性,便决定了我国行政政策的复杂性,有些行政政策出自于政党,有些行政政策出自于行政高层,有些行政政策出自于地方党政机构等等,因为我们没有一个对政策作出严格规范的典则,所以,政策的范围并不那么清晰。正因为如此,在党的十八届四中全会对我国依法治国作顶层设计时,对政策与法治的关系作了非常谨慎的处理,尤其强调行政执法中依法行政的重要性,要求行政执法不要过多地受法外因素包括政策在内的影响。而在行政法治实践中,政策仍然起着非常重要的作用,政策有时候甚至喧宾夺主,直接指导行政行为,甚至直接约束行政相对人的行为,这个弊害是我们不能小视的。


        三是行政法治中的高权治理。行政高权的概念在有些国家的行政实在法中是有所体现的,即便在合作治理的模式之下,行政高权仍然是一种客观存在:“在合作机制下,行政机关发挥的作用很大程度上取决于相关的背景,包括管制问题的历史、已知与该问题有关的信息数量、利害关系人之间冲突的性质以及主体之间的相对力量等。行政机关可在多大程度上操作决定过程,另外一个决定因素乃是否存在监控机制,倘若以合意为基础的方案瓦解或导致不当的结果,那么该机制就会导致行政机关更大的介入。当监控与责任制疲软时,行政机关就可以进行更强的干预。”而在我国它目前还处于学术层面上,指的是行政主体在行政法治中处于相对较高的地位,对行政相对人或者其他社会公众表现出了某种程度的强势。我国传统行政法体系中强调行政权的优先性,强调行政法关系的单方面性,这实质上都肯定了行政高权。法治发达国家的行政法治已经进入了自治理念的时代,已经不允许行政执法过程受行政高权的控制和指导。恰恰相反,新的行政法治是这样一种格局:“行政法的主要目的,就是要保证政府权力在法律范围内行使,防止政府滥用权力,以保护公民。必须防止强大的权力机器失去控制。应当澄清,‘滥用’一词并不当然具有奸诈、恶意这样的贬义。政府部门可能会像其他人一样容易误解自己的法律位置,况且他们所实施的法律通常是复杂和不确定的。因此,权力滥用不可避免,法律有必要提供制止权力滥用的手段。”在我国行政高权普遍存在的情形下,行政执法难以规范。上列三个弊害某种程度上讲是圈套式行政执法形成的温床,通过这三个弊害,我们可以进一步将圈套式行政执法的危害性予以具体化。


  第一,破坏法治连贯性的弊害。法治统一原则在我国相关实在法中都有所体现,例如《立法法》第4条规定:“立法应当依照法定的权限和程序,从国家整体利益出发,维护社会主义法制的统一和尊严。”在其他法律典则中也有类似规定,法治统一原则是一个法哲学命题,也是一个较高层次的法治原则,在行政法治中保持法治的统一显得更加重要。这主要因为行政法中相关规范元素的多样性,相关执法主体的多样性,相关法律渊源的多样性。人们在描述行政法时,都强调它由法律群构成这样一个事实,强调它是由若干法律规范构成的一个总的体系,这种复杂性使行政法这个部门法与其他部门法相比更容易产生执法中不统一、不连贯现象。应当说行政法治中不连贯和不统一的隐患较其他部门法都要大许多倍,而圈套式行政执法则人为地加大了这种不连贯性。因为它不能够保证行政行为的统一性,不能够保证同样问题同样对待这一基本的法律程序原理的运用,而行政执法的不连贯必然破坏行政法治的统一。


  第二,损坏政府形象的弊害。我国的政治体制是由政党体制、政权体制、行政体制和司法体制构成的,它们是一个有机的整体。与权力分立制的政治体制不同,我国政治体制中虽然存在着上列四个板块,但它们是有机的统一体,有着共同的目标和价值选择。这就使得政治体制中有一个元素出现问题就会同时连动其他元素,这就是我们经常所说的牵一发而动全身。圈套式行政执法虽然发生在行政系统之中,但它造成的危害和影响却存在于整个政治体制中。密尔曾经指出:“在每一个国家,行政是政府行使直接权力的部门,并且是直接和公众打交道的,个人的希望和恐惧主要地是指向它的,政府的好处,以及政府的恐怖和威信,也都是主要通过它表现在公众眼里的。所以,除非负责制约行政的各政府机关得到这个国家的有效地舆论和感情的支持,行政总是有办法把它们撇在一边,或者迫使它们屈服,并且有把握可以获得对它的这种行为的支持。”此论非常精辟地论证了行政权及其行政系统在政治体制中的敏感性。依此论点,行政体制若存在问题便必然会映射到整个政治体制和政治机制之中。事实上,我国行政系统所行使的国家权力及其范畴远远大于其他国家政权实体。以行政系统所实施的行政行为而论,若将其与司法行为相比,它要高出诸多倍。公众的日常生活都存在于行政法治之下。换言之,在执法行为控制着整个社会过程乃至于政治过程。我国近年来所出现的对于政府的一些负面评价大多集中于行政系统,而他们中的一些就是由圈套式行政执法引起的。基于此,对圈套式行政执法弊害的认知我们应当站在比较高的高度,应当将其与我国政权体系的运行统一起来。否则,很难用相对有效的方法来防止圈套式行政执法的多发。


  第三,降低行政公信力的弊害。诚信本是私法中的一个理念,它被认为是契约精神的基础,霍布斯认为:“立约一方可以将约定之物先自交付,而让对方在往后某确定时期履行其义务,在此期中先行托管,此时契约在他这一方面便成为期约或信约。双方也可以都在目前立约而在往后履行。在这类情形下,到将来再履行的人便是受到信任,他如果履行,就成为践约或守信;不履行时,如果是出自其本意,则是失信。”在公法中,它本来没有存在的空间和理论基础,但是20世纪中期以后,随着服务行政和给付行政理念的深化,有关公法与私法的界限越来越模糊,私法中的相关原理可以被引入到公法中来,而公法原理也可以渗入到私法中去。例如,在行政法中,行政契约就大量体现于政府公共服务和其他政府行为中,这也自然而然地使诚信成为了行政法治中的一个理念乃至于一个原则。笔者注意到,诸国行政程序法都不同程度地体现了诚信原则,我国在2003年制定的“行政许可法”就肯定了正当预期的原则。该原则要求政府行政系统必须讲诚信,其行为必须有正当预期。需要指出,诚信在我国行政法治中还只是个别问题,而没有成为一个普遍原则。客观事实是诸多行政主体行使公权力过分考虑了行政效率,突显了行政系统的处置能力,这就使得行政系统的行政行为不能保证相应的系统性,而表现在公众眼里便是行政公信力的下降。圈套式行政执法与行政公信力是完全对立的,应当说绝大多数圈套式行政执法都以行政恶意而开始,并以行政恶意而告终。很难想象在行政主体以恶意而不是善意为执法行为时会体现行政公信力。换言之,圈套式行政执法大大降低了行政公信力。同时,行政系统公信力的下降也会转移到社会系统中。众所周知,在我国社会机制的建构中,诚信系统的建构是最核心和最重要的。目前社会系统公信力的缺失,行政系统对此难辞其咎。


  第四,侵犯行政相对人权益的弊害。我国行政相对人权益的取得有两种路径。一是部门行政法典为其赋予相应的权利,这种赋予是具体的。例如,有关农业管理的行政法典赋予公民联产承包经营权的权利,这一部分权利,行政相对人可以直接通过法律典则而取得。后一种取得的路径是行政主体以行政行为的形式赋予行政相对人相应的权利。行政主体的行政许可行为、行政救助行为、行政指导行为都具有明显的赋权属性。在后一种情形中,行政主体的行为具有决定意义,它直接关涉行政相对人权益的取得和质量。在前一种情形中,行政主体也可以有所为。例如,行政主体可以通过行政行为促进法律所设定权力的实现,行政主体可以通过行政行为克扣行政相对人的权益,我国《行政诉讼法》在受案范围中就规定了行政主体通过作为的行政行为或者不作为的行政行为侵犯当事人权利的情形。圈套式行政执法在上列两种行政相对人取得权利的路径中都能够起到作用,因为它可以在上列两个范畴中都进行相应的行政执法。圈套式行政执法一方面对行政相对人有所误导,使其对行政实在法产生错误认知,而在这种错误认知下,其又实施了错误的行为,后续带来的便是行政主体对其责任追究。应当说,圈套式行政执法带给行政相对人的是双重侵害。一是行政相对人错误实施某种行政行为的侵害,二是被行政主体制裁的弊害。上列四个方面是圈套式行政执法的主要弊害。


  四、圈套式行政执法的法治对策


  中共中央在对我国依法治国进行顶层设计时强调了依法治国建构或者实施中的下列方面的统一。一是法治国家、法治政府和法治社会的统一。表明依法治国的命题中包括法治国家、法治政府和法治社会三个方面,它们是一个有机的统一体,但又有着不同的内容构造。法治国家是对治理体系中相关公共权力而言的,而法治社会则是对治理中有关社会主体、有关私权利体系而言的,法治政府则介于两者之中,它使法治国家和法治社会有了有机的统一,这个命题至关重要。我们探讨圈套式行政执法也应当对这三者及其逻辑关系有所考虑。二是法制定、法实施、法监督、法保障的统一。新的顶层设计将法治体系作了较为精细的解读,在法治体系中四个板块是最为基本的。这四个板块便是法律的制定、法律的实施、法律的监督和法律的保障。它们共同支持着法治体系,而他们各自有扮演着不同的角色,法的制定不能离开法的实施,而法的实施又必须得到有效的监督,而无论法的制定、法的实施和法的监督都必须建立在法治保障体系之上。因为法治保障可以使法治体系有充实的物质内容。圈套式行政执法的探讨此一方面的切入点也是必要的。三是法信仰、法认知和法服从的统一。法律的运行是由法律主体实施和实现的,在现代社会中,法律主体呈现出相应的多元性,除了法律人共同体之外,还包括其他社会主体。得为权利义务之主体的一切团体或人,没有理由因公法私法之不同而有异,故法主体为双方所共通私法上是人(自然人)或法人的,在公法上仍然是人或法人;无论在公法或私法,都同样做权利义务能力的主体。像所谓“国库说”那种以为国家只在私法关系之场合为法人的见解,不用说是不能成立的。他们对法律的态度直接决定着依法治国的状况,基于这个理论前提,顶层设计中提出了信仰法律、认知法律和服从法律的概念系统。所谓信仰法律就是要求法律主体要对法律有所信奉和有所敬仰。美国法学家伯尔曼就曾指出:“法律必须被信仰,否则它将形同虚设。”这充分证明了法律信仰的重要性。而法认知则是对法律内在关系的认识,法律除了他的价值属性之外,它还具有强烈的技术色彩,包括不同规范之间的关系,规范运行中的规则等等。法认知要求相关主体必须认识法律的内在逻辑,而法服从则要求所有法律人和其他社会主体在处理自己的行为时首先选择法律,无论这个法律是恶法还是良法,相关主体都首先要有服从的义务。这个命题同样是圈套式行政执法对策研究中应当予以考虑的。就目前我国行政法治而论,圈套式行政执法的对策应当有下列主要方面。


  第一,建立执法与决策的对接制度。行政决策一直以来被认为是行政学范畴的东西,而不认为是行政法治范畴的东西,因为行政决策是行政管理中的技术问题。但是,这种认知在党的十八届四中全会所出台的文件中有了改变。在十八届四中全会的决定中,强调了行政决策的法治价值。例如,提出了行政决策的合法性审查的概念,行政决策责任追究的概念,行政决策后评估的概念等等。这些关于行政决策的表述都明晰了一个命题,那就是行政决策是法治范畴的东西,而不单单是行政范畴的东西,它受到行政法的调整是必要的也是可能的。行政决策是相对较大的概念,它包括行政主体对有关较大或者较小问题的决定,而这样的决定被纳入行政法之后,它就具有了规范性。圈套式行政执法之所以是违法的行政执法,就在于它对行政法的傲慢,对行政法的蔑视,从而导致了它的随意性。而行政执法如果与行政决策予以统一的话,这种随意性的行政执法便不复存在。因此,圈套式行政执法的治理对策之一就是将执法与决策予以很好的对接。一方面,要将行政执法纳入到行政决策的规制机制中来;另一方面,行政决策必须体现于行政执法之中。行政决策的合法性审查、行政决策的终身责任追究都将避免圈套式行政执法的出现。由于我国有关行政决策制度的建构还处在探索之中,我们主张在行政决策的法治建构中要与行政执法的规范化予以对接,这可以从源头上防止圈套式行政执法的滋生。


  第二,建立行政执法承诺制。行政承诺是行政主体对行政相对人以正式的或者非正式的形式所作的允诺,它是契约精神在行政法治中的体现。我们知道,行政实在法及其内容是非常明确的,也是非常规整的。通常情况下,行政主体依行政法规范而为之便会避免圈套式行政执法的出现。然而,行政法治与其他法治有一个重大区别,就在于行政法治中行政主体有着一定的主动性,在一些国家和地区,把行政的主动性甚至归入到依法行政的原则之中,正如有学者所指出的:“对于那些没有法律根据行政也应当积极作为的事项,例如,涉及国民的生命、健康和财产安全等危险的事项,为了防止、制止或者消除该危险,就必须对行政所能实施的行为范围予以最大限度的广泛解释。涉及生命、健康和财产安全等危险的事项,包括大规模的自然灾害、设施的瑕疵、产品(食品、医药品等)的缺陷、犯罪等,实际上是各种各样的情形,对于那些行政处于能够防止危险而法律的规定却不明确的事项,就必须作出广泛的解释,尽量使行政能够为防止危险活动而有所作为,绝不应拘泥于职权范围之类的规定而限制相关作为。”这样的主动性在当今服务行政的理念下具有广泛性,即是说,行政主体主动为之的行为是服务行政理念所必须的。而行政的主动性是一把双刃剑,它既可以给行政相对人带来利益,也有可能使行政行为超越法律。诸多圈套式行政执法的产生便与行政的主动性有关。基于此,应当建构行政执法承诺制,就是让行政主体给行政相对人作出承诺,或者严格地以行政法规范而为之,或者不实施圈套式行政执法,或者以其他方式提供承诺建立与行政相对人的信任关系。与行政承诺制度相对应的便是行政执法的诚信制度,由于我国在计划经济年代下强调行政法的管理属性,强调行政主体对行政过程的绝对统治权,所以公众对行政系统的信任便是下意识的,而我国实行市场经济以后这种传统的、下意识的信任政府的状况已经失去了社会基础,行政主体和行政相对人必须在新的历史条件下重构相互之间的信任。为了有效的使行政承诺得以实现,行政执法中的诚信制度便应当相应地建立起来。


  第三,建立行政执法介入制度。有学者将司法部门视为最小危险部门,将司法权视为风险最小的权力,这种认知似乎已经形成共识。应当说该认知具有它的合理性,具有它的理论和实践依据。而从司法权运作的实际情况看,这个论点也是站得住脚的。司法权的运作是一种三角关系,即它是在原告、被告以及裁断方三方的参与下运行的。这种三角关系既具有稳定性又保证了三方之间的相互牵制和制约,所以它出差错的几率就相对较小。与司法权相比,行政权则没有如此大的保险系数,主要因为行政权的运行是在两方主体之间进行的,即一方是行政主体,另一方是行政相对人。而在行政行为的行政过程中,第三方是不予介入的,在行政法治实践中,只有当行政行为进入救济阶段之后,第三方才有可能介入其中,而我们知道进入救济程序的行政行为所占的比重是非常非常小的。在行政执法阶段的所以行政行为,都是在双方主体的能量交换中乃至于利益交换中完成的。圈套式行政执法之所以能够泛滥,甚至很难进行救济,就在于它运作过程的这种双方主体性。在双方主体形成行政行为中,可能这种行政行为有三种结果:一是它具有合法性和合理性;二是它是在双方主体恶意串通下形成的;三是它是在一方主体的压力下形成的。后两种情形又不一定必然导致该行政行为进入救济程序,质而言之,行政行为即便已经发生法律效力,仍然存在着恶意串通和迫于压力而作出的风险。要解决圈套式行政执法的问题,就应当使行政行为像司法行为那样有第三方主体的介入,或者让利害关系人介入,或者让其他社会主体介入。至少应当让行政相对人介入到行政行为的形成过程中,因为目前大多数的行政行为的行政过程都排斥了行政相对人的介入,行政相对人只有在行政行为形成决定之后,才知晓该行政行为的内容。一旦我们建构起了行政行为的介入制度,圈套式行政执法就不会有存在空间。


  第四,建立行政执法全方位问责制度。上面已经指出,圈套式行政执法在目前的法律责任中似乎没有明文规定,至少行政复议法和行政诉讼法以及国家赔偿法都没有涉及到圈套式行政执法的概念。而在笔者看来,圈套式行政执法是行政违法中的一个独立形态,它与程序瑕疵、行政越权等都有质的区别,既然它是一种独立的行政违法,那就应当确立独立的责任形式。即是说我们应当在有关行政法典则中将圈套式行政执法作为一种独立的行政违法行为予以确立。像程序瑕疵、行政越权、行政权力滥用等那样,既有相应的行为表现,也有相应的责任形式。近年来,我国的行政问责制已经有所完善,有些行政法典则确立了行政问责制,而在我国政府法治系统内部,也实施着行政问责行为。同时我们应当看到,行政问责还没有在行政法典中作出普遍的、严格的规定。而目前的行政问责实践也似乎主要问责行政系统中的直接责任人,这在制度构建上是有缺陷的。之所以这样说,是因为行政行为的作出是由行政主体完成的,而行政主体虽然有着独立的法律人格,但他由行政系统中的构成人员所组成的,这包括行政领导人员、行政主管人员、行政直接责任人员等,如果行政问责要针对行政系统中的个体的话,那就应当将这三个方面的构成人员都作为问责的对象,而不是其中一个。我们主张全方位的行政问责就是要分辨责任的具体的量,并根据这些量将责任分配给行政领导、行政主管、直接责任人员。我国目前的行政问责似乎是一种内部行为,因为问责都是在行政系统内部进行的,行政相对人已经不能够和问责行为以及问责主体发生什么关系。这种将行政问责封闭于内部行政行为的做法,其弊端是非常明显的。因为绝大多数行政责任的引起,首先都是由于被问责的主体实施了外部行政行为,因此行政问责除了针对行政系统中的个体之外,行政主体作为一个统一的公法人单位也应当承担被问责的责任,这个问责才能够使被圈套式行政执法侵害权益的行政相对人获得赔偿或补偿,或获得其他精神上的安慰。圈套式行政执法的治理有着较大的难度,因为圈套式行政执法具有较为明显的隐蔽性,这也可能是有关行政法典没有对其确立法律责任的缘由。因此,我们主张在我国今后的行政法治建设中,圈套式行政执法的治理应当引起重视,应当建立综合性的治理机制。


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