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关于《不动产登记操作规范(试行)》的 几点完善建议
来源:杭州律师 作者:admin 更新时间:2018-4-3 10:10:57 点击数:

日前,国土资源部发出了关于对《不动产登记操作规范(试行)》(以下简称《操作规范》)的完善建议函,面向全国征询相关完善建议。《操作规范》自2016年5月30日印发以来发挥了巨大的作用,各地不动产登记机构按照《操作规范》的操作要求保证了登记工作的稳定高效。但,从近两年的登记实务工作来看,《操作规范》的确存在亟待完善的部分,下面,笔者就结合自身工作实际谈谈《操作规范》的几点完善建议:

一、建议对《操作规范》未提及的重大登记类型予以查漏补缺

农村土地承包经营权登记依据中央编办发〔2013〕134号文件设置的五年过渡期即将到期,各地林权登记工作也已陆续展开,农村土地承包经营权登记的条款以及林权登记的条款应尽快予以增补进《操作规范》,以便各地不动产登记机构能够完整履行自身职责,开展相应不动产权利的登记工作。

二、建议结合新修订的相关法律条款完善相关内容

《民法总则》已于2017年10月1日起正式施行,结合《民法总则》对照《民法通则》修订完善的法律条款,操作规范应当及时同步调整涉及《操作规范》1.9“代理”章节的相关内容,如明确允许“经权利人和义务人以书面形式同意的,同一代理人可以代表权利人及义务人前来申请有关不动产登记”、增加“经义务人以书面形式同意的,权利人可代表义务人前来申请有关不动产登记”等《民法总则》在相关法条中明确赋予被代理人相关授权权利的条款内容。

结合《民法总则》第十九条“赋予八周岁以上未成年人独立实施纯获利益的民事法律行为的权利”规定,建议在《操作规范》1.9.2“监护人代为申请”章节中增加“八周岁以上未成年人以权利人身份提出转移登记申请的,可无需监护人代为提出登记申请”条款。

结合最高法《行政诉讼法》司法解释(2018年2月8日起施行)将“行政指导”行为明确纳入不属于行政诉讼受案范围的有关规定,以及各地陆续发生的“申请人先到登记机构咨询台口头询问是否可以办理,在工作人员查验相关材料口头答复后,向人民法院提交录音录像材料并以《不动产登记暂行条例》第十七条‘不动产登记机构未当场书面告知申请人不予受理的,视为受理’为由,起诉不动产登记机构行政不作为”的现实案例,在《操作规范》中增设“前置辅导”程序,明确受理申请人前期咨询的行为为行政指导行为,避免基层工作人员承担相关败诉追责相关责任。

三、建议对已有法律或有关规定明确的事项赋予登记机构处置无效登记信息的权力

《操作规范》17“异议登记”章节在17.2.1中明确了异议登记的失效,但实践中失效的异议登记仍然记载在登记簿中,对于依法已失效的异议登记,显然不应继续体现在登记簿上,但无论是纸质登记簿还是电子登记簿,已记载的信息不会自动消失,那么如何处理就成为各地不动产登记机构面临的难题。对于查封登记到期后的相关处理问题同样存在,最高法早在2004年就联合国土资源部、住建部出台了法发〔2004〕年五号文,明确了查封有效期的问题,即查封到期前查封法院不来续封的到期后视为无查封,但在登记簿上关于已失效查封登记的记载内容是否可以删除《操作规范》并未明确,仅在1.10.1“不动产登记机构内部管理机制”章节中,以内部管理的形式对“解除相应的控制或者提醒”做出规定,而且采用了“宜”的表述。鉴于异议登记具备击破登记公信力、阻断转移登记时第三方善意取得的特殊功效,在一定程度上,如果放任失效的异议登记、查封登记长期存在在登记簿中也必然会影响权利人处分不动产,为权利人造成事实上的损害。因此,为了避免已经失效的查封登记、异议登记继续存在于登记簿导致影响甚至损害权利人实际利益,无论是“登记机构是否可以依职权直接对查封登记信息做失效处理”还是“登记机构可凭不动产权利人提出的申请办理查封失效”亟待通过《操作规范》的完善予以明确,以便不动产权利人可依法消除历史查封或异议登记信息对其不动产相关权利的不利影响。

此外,《物权法》第二十条明确规定了预告登记的有效期,但在《操作规范》并未明确预告登记超出有效期后如何处理。实践中基层登记机构时常遇到房管部门合同备案捆绑预告登记导致的问题,如原属登记机构的房管部门在办理商品房买卖合同备案及预告登记过程中因工作人员笔误导致权利人姓名、身份证号出现错误,预告登记权利人因种种原因需要办理合同备案的撤销及预告登记的注销时,发现身份证件记载的信息与登记簿记载的不一致,但由于合同备案就出现错误,派出所又依据公安部有关规定拒绝出具相关身份证明,导致登记机构既无法为其办理预告登记的更正也无法办理预告登记的注销。鉴于权利人申请预告登记时将预告登记有效期约定为“首次登记后三个月内”,如《操作规范》增加“预告登记超期后登记机构可依申请或依嘱托对预告登记予以失效处理”的明确授权条款,即可有效解决该问题。

四、建议明确《操作规范》中未予明确的前置条件

以不动产的分割、合并尤其是房屋类建筑物、构筑物不动产的实体分割、合并为由申请办理变更登记是各地不动产登记机构常见的业务,但《操作规范》9.2.3“申请材料”中第(5)条中并未明确有权批准的机关到底有哪些,因此各地不动产登记机构在受理变更登记申请时,由于无法向申请人告知明确的审批机关导致出现大量投诉并因此而被各党政机关问责的现象时有发生,给基层登记人员带来了极大的困扰和不必要的负担。实践中对于“有权批准的机关”在各地不动产登记机构实际上已经形成了一般共识,即规划主管部门应当是合适的审批主体。鉴于本次国务院机构改革已明确规划职能划转自然资源部,建议本次《操作规范》完善时将“有权批准的机关”明确为规划主管部门。

五、建议结合实务中权利人的实际需求增加查封状态下可以办理抵押权注销登记的明确授权条款

《操作规范》中对于被查封状态下可以办理的登记类型予以了明确,如“国有建设用地使用权及房屋所有权首次登记”9.1.4“审查要点”中明确了存在查封或预查封登记的不影响首次登记的办理,商品房被预查封的不影响首次登记以及预购商品房预告登记转转移登记的办理,“抵押权首次登记”14.1.6“审查要点”第7条明确了商品房抵押预告登记后的预查封登记不影响商品房抵押预告登记转抵押权首次登记。

但在登记实务中,有一种需求登记机构常常遇到却在《操作规范》中并未明确,那就是查封状态下能否办理抵押权注销或部分解押的抵押权变更登记。实际上根据前文提到的法发〔2004〕年五号文,登记机构在查封状态下不能办理的是被查封不动产的权属变更、转移登记,而抵押注销登记并不属于“导致不动产权属发生变更、转移”的登记行为,更何况从查封的目的来看,人民法院是为了能够处置被执行人的不动产(如司法拍卖)以换取相应款项用于赔偿原告,而在人民法院处置被查封不动产时如该不动产上设立有抵押权的,拍卖款项应优先偿还抵押权人。

从这个角度讲,及时注销掉设立在被查封不动产上的抵押权并未造成相关各方损失,并且事实上更有利于法院执行工作。对此,学界已经通过各种理论研讨文章予以充分论证。因此,建议《操作规范》在14.4.4中增加“有查封登记的,不影响办理抵押权注销登记”内容。

六、其他从登记实务角度出发建议予以完善的内容

一是《操作规范》1.7.3虽然设置了“依职权登记程序”,但并未进一步明确适用范围,也就是说没有明确哪些情况可以适用依职权登记,因此,建议本次《操作规范》完善工作中能够予以补充完善。

二是国家安全部门在实际工作中以《国家安全法》等法律法规明确对不动产登记机构提出了明确的协助要求,即属于涉及国家安全控制的境外法人机构、自然人办理首次登记、转移登记、变更登记、注销登记时均须前往国家安全部门备案,因此,建议本次《操作规范》完善工作增加相关登记的前置条件条款。

三是实践中经常有已取得外国国籍的自然人需办理变更登记,但如何明确该自然人原中国户籍与外国身份为同一人,成为困扰基层登记人员的难题,实务中一般采取国外公证机构提供相关公证文书,再经由中国驻当地使领馆认证的方式,但实际工作中常有直接持国外公证机构文书前来要求办理变更登记的,由于《领事认证办法》仅属于外交部令级别,登记人员要求申请人提供领事认证文书时往往依据不够充分,极易引发投诉。建议本次《操作规范》完善工作对此予以明确,以便于基层登记人员以此为据收取相关文书,避免错误登记或投诉。

四是基层不动产登记机构常常遇到因家庭纠纷、民间借贷导致权利人前往登记机构申请遗失补证,但在办理过程中有利害关系人向登记机构出示权利人的权属证书要求停办的情况,导致登记人员左右为难,权利人申请遗失补证是其合法权利,但此时登记机构又明知原权属证书并未遗失,使得办理遗失补证的前提已不复存在,又没有停止办理的相关依据,导致了登记机构处于“若继续办理并向权利人发放新的不动产权证书则会被实际持证人以行政乱作为为由诉至人民法院,若停止办理又会被权利人以不作为为由诉至人民法院”的尴尬境地,因此建议本次《操作规范》完善工作对此予以明确,以更好地指导遗失补证工作实践。

五是《操作规范》1.8.6虽然对不动产登记机构办理继承、受遗赠的不动产登记有了指导意见,但在各地不动产登记机构工作实践中由于在可操作性方面存在诸多纰漏,导致登记人员承担行政不作为败诉的风险大大升高。实践中持公证遗嘱的申请人往往要求不动产登记机构直接为其办理继承转移登记,但《公证法》又不对立遗嘱人申请遗嘱公证做次数限制,《继承法》司法解释也明确即便有经公证的遗嘱也要以最后所立公证遗嘱为准,《公证法》对于办理涉及不动产的公证以及涉及遗嘱的公证办理地点做了区分要求,即便都执行“申请办理涉及不动产的公证,应当在不动产所在地的公证机构提出”,对于省会城市来说,区、市、省三级公证处都属于不动产所在地的公证处,立遗嘱人完全可以分别在三级公证处先后办理遗嘱公证,但不动产登记机构无法查证立遗嘱人是否有此行为。

对于“持公证遗嘱前来办理继承的是否应当召集全体继承人到场”《操作规范》并未做详细规定,已有个别地区人民法院有判例、申请人也多对此持反对态度,登记人员执行起来存在难度大、风险高的现实困难。此外,召集“全部法定继承人”到场是否涉及“第二顺序”继承人,一直存在巨大争议。同时由于登记人员不具备调查权,全部继承人到底有几个,登记人员无从判断。这些问题都极易导致“继承转移登记办理结果被司法判决推翻并承担其他法定继承人起诉赔偿”的巨大风险。这些问题都亟待本次《操作规范》完善工作对此予以明确。

《操作规范》的完善工作关系着不动产登记机构能否安全、稳定、有效办理不动产登记,能否切实维护不动产权利人合法权益,能否维护不动产登记簿公信力,因此,此次《操作规范》完善工作可谓万众瞩目。身为不动产登记队伍的一员,笔者所提建议仅仅是从一个基层登记人员的工作实际出发总结的几点探索性建议,也期盼着能够借此抛砖引玉,促使一部全新的、可操作性更强的《不动产登记操作规范》早日得以出台。

作者简介:高戈,男,37岁,工作单位为郑州市不动产登记中心预告登记科。曾经从事国土资源法律法规研究工作,不动产登记职能整合后,从事不动产登记实务工作。


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